Pazarlık Usulünde Davet Edilmeyen İsteklinin İhaleye Katılmak İstemesi Sorunu

Bu yazımızda Kamu İhale Kanununda yapılan onca değişiklikte gündeme gelmeyen fakat Kamu İhale Kurul Kararlarıyla da halen tam olarak çözümlenmemiş bir sorunu ele alacağız. İptal edilen ihale sonrası ya da ilk defa 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21.maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılacak olan ihalelere davet edilmediği halde katılmak isteyen kişilerin katılmasına izin verilip verilmeyeceği hususudur.

Şimdi Kanunun 21 maddesine göre üç istekli davet edilerek yapılan bu ihalelere ilişkin bugüne kadar KİK tarafından alınan karar örneklerini sırasıyla inceleyelim;

1.      Önceki İhaleyi İptal Ettirenin Firmanın Davet Edilmese de İhaleye Katılma Talebinde Bulunması Halinde Katılma Hakkı Olduğu

25.09.2006 gün ve  2006/UH.Z-2268 sayılı kararında iptal edilen ihale üzerine 21/b ye göre 120 günlük ihaleye çıkıldığı belirtilmektedir. Aynı kararda açık ihale usulüyle yapılan ihalenin iptal edilmesi üzerine, Kamu İhale Genel Tebliğinin iptallerde verdiği yetkiye dayanılarak Kanunun 21/b maddesine göre kısa süreli ihaleye çıkılırken,  davet edilmediği halde doküman almak isteyen istekliye doküman verilmemesinde şeklen aykırılık görülmemekle beraber, önceki ihalenin iptali için kurul kararı aldıran ve doküman satın almak istediğini bildiren firmaya doküman satılmamasının temel ilkelere aykırı olacağı kararına varılmıştır. .

Kararda “Ancak, Pazarlık Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 4.1 maddesinde ihaleye teklif verecek olanların ihale dokümanını satın almalarının zorunlu olduğu öngörülmüş olup idarenin ihaleye davet etmediği başvuru sahibi firmaya ihale dokümanı satmamasında şeklen mevzuata aykırılık bulunmamakla birlikte, 22.05.2006 tarih ve 2006/UH.Z-1250 sayılı Kurul kararı ile iptal edilen önceki ihaleye karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunan ve bu ihalede de doküman satın almak istediğini idareye bildiren başvuru sahibi firmaya doküman satılmaması, bu suretle ihaleye katılımının engellenmesi 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.” Denilmektedir.

2.      Davet Edilmediği Halde Katılmak İsteyen Firmaya Şartname Satılmamasının Uygun Olduğu Örneği

Nadir olan bu örnek sadece Kamu İhale Kurulunun 16.10.2006 gün ve  2006/UH.Z-2490 sayılı kurul kararının karşıt oy gerekçesinden anlaşılmaktadır.

Bu gerekçede 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesi (b) bendi uyarınca Pazarlık usulü ile yapılan ihalede; bir şirketin ihale onayında davet edilecek firmalar arasında bulunmadığı gerekçesi ile ihale şartnamesi satılmadığı tespit edildiği halde bunda bir sakınca görülmemesinin yanlışlığına vurgu yapılmaktadır.

Buna karşın karşıt oy bunu önemsemiş Kanunun 21/b maddesine göre  “3 isteklinin davet edilmesi hükmünün daha fazla isteklinin davet edilmeyeceği veya davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacakları anlamında değerlendirilemeyeceği, bu usul ile ihale yapılmasındaki amaç ihaleye az sayıda katılımın sağlanması değil ihale sürecinin kısaltılmasıdır.

Belirtilen durum nedeniyle; inceleme konusu ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesi ihlal edilmiştir.” Diyerek aykırılığa vurgu yapılmıştır. (iki üye)

3.      Daha Önce Bir İhaleye Katılmadan Davet Edilmediği Halde Katılmak İsteyen Firmaya Şartname Satılması Gerektiği

Bu örnekte ise KİK’nun görüş değiştirdiğini görmekteyiz. 19.10.2006 gün ve  2006/UM.Z-2538 sayılı  kararında kısaca, Kanunun 21/f maddesine göre 3 istekli daveti yeterliyse de bunun davet edilmediği halde katılmak isteyenler ile şartname almak isteyenlere şartname satılmaması anlamına gelmediği niteliğindeki kararda “Burada en az 3 isteklinin davet edilmesi daha fazla isteklinin davet edilmeyeceği veya davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacakları anlamına gelmemektedir. Bu nedenle, rekabetin sağlanması açısından; pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde de, ihale dokümanı satın almak isteyen tüm isteklilere ihale dokümanı satılması uygun olacaktır.”

4.  İptal Edilen Önceki İki İhalede en avantajlı teklifi veren firmanın Dilekçeyle pazarlık usulüyle yapılacak İhaleye Katılmak İstediğini Bildiren yazısı sonrası İhale tarihine Altı Saat Kala Davet Edilmesi Üzerine Zaman Darlığı Nedeniyle Katılamaması sonrasında şikayeti üzerine davet edilmesinin zorunlu olmadığına dair Zıt bir Karar

Kurulun  20.11.2006 gün ve  2006/UM.Z-2787 sayılı kararında, her iki ihalede de ekonomik açıdan en avantajlı teklifi verdikleri halde teklif bedellerinin pahalı bulunarak ihalenin iptali üzerine 21/b ye göre altı saat öncesinden  ihaleye davet edilen ancak zaman darlığı nedeniyle katılamayan firmanın şikayeti üzerine yapılan değerlendirme de “..29.08.2006 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığına hitaben yazılmış olan bir dilekçe ile ihaleye katılma isteklerinin idare tarafından değerlendirilmediği hususunu şikayet konusu yaptığı, idarenin ihale tarihi olan 31.08.2006 günü saat 08:37 itibariyle bir faks mesajı ile başvuru sahibini ihaleye teklif vermeye davet ettiği,.. Pazarlık usulünün kullanıldığı ihalelerde, idarelerin, işin ivediliği sebebiyle ihalenin kısa sürede sonuçlandırılması zarureti ile katılımın mümkün olan azami ölçüde sağlanması dengesini gözetmek şartıyla, davet edecekleri isteklileri tespit etmesine ilişkin olarak herhangi bir kısıtlayıcı hüküm yer almaması karşısında, somut olayda idarenin başvuru sahibi firmayı ihaleye davet etmemesinin mevzuata aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşılmış olup, bu husustaki iddialar yerinde bulunmamıştır.” Sonucuna varılmıştır.

5.      Açık İhale Usulüyle Yapılan Ve İptal Edilen İhalede En Uygun Teklif Veren Şikâyetçinin Ve Davet Edilen Diğer İki Firmanın Başvuruları Olmamış (İhaleye (7) Firma Davet Edilmiş) Olsa Dahi Davet Edilmesi Gerektiğine Dair Örnek

Kurulun  29.01.2007 gün ve  2007/UH.Z-318 sayılı kararında, açık ihale ile yapılan ihalenin iptaline yönelik itiraz incelenirken, iptal edilen ihalede en uygun fiyatı veren isteklinin iptal sonrası pazarlık usulü yapılan ihaleye davet edilmediği, açık ihalenin iptalinin kamu zararına yol açacak  nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Yine Kurulun  30.10.2007 gün ve  2007/UH.Z-3495 sayılı kararında;  Daha önce açık ihale usulü uygulanan ihalenin iptali üzerine bu kez pazarlıkla ihale yapılırken (21/f) ilk ihalede istekli sıfatı olan şikayetçinin idarece de 7 firma ihaleye davet edilmiş olsa dahi, “daha önceki ihalede istekli sıfatını taşıyan başvuru sahibi firmanın (ve diğer iki isteklinin de) davet edilmemesi, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan, saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik temel ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.”

İkinci olarak aynı kararda(Kurulun  30.10.2007 gün ve  2007/UH.Z-3495 sayılı kararında) iptal edilen ihalede geçerli teklif veren iki firmanın davet edilmemesinin soruşturulması istenmektedir.

6.     Yapılan İlk İhaleye Davet Edilen Firmanın Katılmaması Durumunda Sonradan Yapılan Aynı Nitelikteki İhaleye Katılmak İsteminde bulunmasına rağmen Doküman satılmaması üzerine KİK’e başvurulduğu ve başvurunun reddi kararının Yürütmesinin Durdurulması Üzerine KİK’ce mahkeme kararına uyulması örneği

Aynı kararda(Kurulun  30.10.2007 gün ve  2007/UH.Z-3495 sayılı kararında), Pazarlık usulüne daha önce davet edilen firmanın katılmadığı da dikkate alınırsa sonraki ihaleye davet edilmesi hususunun idarenin takdir yetkisinde görülmüştür.

Pazarlık Usulünün (c)  bendine göre yapılacak ihalenin dilekçeyle idareye başvurduğu halde idare tarafından doküman satılmayan ihaleye davet edilmeyen firmanın başvurusu

26.01.2009 gün ve  2009/UY.III-369 sayılı kararda başvuru sahibinin idareye başvurarak davet edilmesinin istediği idarece cevap verilmeden bu kez Kuruma başvuruda bulunduğu, kurulca başvuru sahibinin dokümanı satın almadığı ve başvurunun yazılı başvuru niteliğinde olduğu belirtildiği ayrıca başvuru dilekçesinde yer alan Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte bulunmadığından Yönetmeliğin 22 nci maddesinde öngörülen iddiaların incelenmesine geçilmesinin kabul koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından iddiaların incelenmesine geçilmesine gerek bulunmadığı, belirtilmiştir.

Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 24.06.2008  tarih ve 2008/UY.Z-2644 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davaya ilişkin  Ankara 4 üncü İdare Mahkemesinin 10.11.2008 tarih ve E:2008/1407 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması ve başvurunun itirazen şikayet başvurusu niteliğinde esastan incelenmesine karar verilmesi üzerine esastan incelemeye geçilmiş itirazen şikayet işlemi yapılmıştır.

Dilekçeyle idareye başvurduğu halde Kanununun 21 inci maddesinin (c) bendi uyarınca ihaleye çıkılmış ve  9 farklı gerçek ve tüzel kişilerin ihaleye davet edilmiştir. Başvuru sahibi ise Saymanlık Müdürlüğüne ihale doküman bedelinin yatırıldığı ve 02.06.2008 tarihli dilekçeyle idareden ihaleye davet edilmelerinin talep edildiği, ancak başvuru sahibi ihaleye davet edilen listesinde olmadığından ötürü ihale dokümanının başvuru sahibine satılmadığı ve idarenin Saymanlık Müdürlüğünün başvuru sahibi için sehven ihale dokümanı alındı makbuzu düzenlediğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (c) bendi hükmü uyarınca çıkılan ihalede idare tarafından en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiğinin belirtildiği, ancak mevzuatta ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılıp satılamayacağı ve ihaleye davet edilip edilemeyeceği hususunda herhangi bir mevzuat düzenlemesinin yer almadığı anlaşılmakla birlikte, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye davet edilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; 1) 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,..Oyçokluğu ile karar verildi.

İki üye ise; “İdarece 04.06.2008 tarihinde işin yapılacağı bölgenin stratejik özelliği nedeniyle 21/c pazarlık usulü ihaleye çıkıldığı anlaşılmakta olup, ihalenin sağlıklı sonuçlandırılması ve işin şartnamelere uygun gördürülebilmesi için sektörde faaliyet gösteren, tanınan ve bilinen firmaların davet edilmesi husususun idarenin takdir yetkisinde olduğu açıktır. Kaldı ki mevzuatta pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeden doküman satın almak için başvuran gerçek veya tüzel kişilere doküman satılacağı yönünde bir hüküm bulunmamakla birlikte, başvuranlara doküman satma  cihetine  gidilmesinin, ihale yönteminin amacıyla bağdaşmayacağı kanaatindeyiz.

Başvuru konusu ihalede, mevzuat gereği en az 3 isteklinin davet edilmesi yeterliyken idarenin 9 firmayı davet ederek gerekli rekabet ortamını sağlamaya çalıştığı, 5 firmanın ihale dokümanı satın alarak, 5 ininde ihaleye teklif verdiği, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu ve ihalenin mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği görülmektedir.” Diyerek karşıt oy vermiştir.

Bundan sonra kurulun 16.02.2009  2009/UH.I-859 sayılı kararında 21/f maddesine göre yapılan bu ihalede doküman satın almadığı başvuru ehliyeti olmadığı ve başvurunun yazılı başvuru niteliğinde olduğu ve iddialar ciddi ve somut nitelikte görülmediği şeklindeki yerleşmiş anlayış devam etmiştir.

7.      Davet Edilmemekle beraber Doküman Satın Alıp Teklif Veren Kişiye Ait Zarfın Açılmadan İade edilmesinin Mümkün Olmadığı

14.09.2009 gün ve 2009/UH.I-2306 sayılı kararda;  “davet edilenler dışında başvuru sahibi olan …. A.Ş. de ihalenin yapılacağını öğrenip ihale dokümanı satın alarak ihaleye teklif sunmuş ancak bu isteklinin teklif zarfı, ihaleye “davet edilmediği” gerekçesiyle açılmadan iade edilmiştir.

Bu bağlamda, ilan yapılmadığı halde ihalenin yapılacağını öğrenip doküman satın alan, teklifini hazırlayıp ihaleye katılan isteklinin teklifinin, ihaleye “davet edilmediği” gerekçesiyle açılmadan iade edilmesinin, Kanunun 21 inci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yapılan ihalelerde davet edilmemiş kişinin doküman satın alıp teklif vermesinin yasaklanmadığı ve bu hükmün amacının öngörülemeyen, ani ve beklenmeyen ihtiyaçların ivedilikle karşılanması olduğu açık olduğundan, başvuru sahibinin ihaleye “davet edilmediği” gerekçesiyle teklifinin açılmadan iade edilmesinin (değerlendirilme dışı bırakılmasının) mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

8.      Başvuruya Konu İhalede Doküman Bedelini Yatırmalarına Rağmen Doküman Satılmayan Başvuru Sahibinin Talebinin Kabul Edilmesi Gerektiği

21.12.2009 ve 2009/UH.II-3083 sayılı kararında; “Kamu İhale mevzuatında “davet edilmediği” halde ihale dokümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye davet edilip edilemeyeceği veya bu isteklilere ihale dokümanı satılıp satılamayacağı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Ankara 12 nci İdare Mahkemesinin 24.10.2008 tarih ve E:2008/928 sayılı kararı ve bu karar doğrultusunda alınan bir kısım Kurul Kararlarında, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde rekabet ve eşit muamelenin temel ilkelerden sayıldığı, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca ihaleye davet edilmeyen ancak ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden ve doküman isteyen gerçek veya tüzel kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanmasının temel ilkelerin gereği olduğu, aksi halde rekabet ve eşit muamele ilkesinin ihlal edilmiş olacağı, doküman talep edilmesine rağmen davet edilmeyen veya doküman verilmeyen ihalelerde ihale sürecinin tamamlanmış olması nedeniyle düzeltici işlem verilememesi halinde ihalenin iptalinin gerektiği belirtilmektedir.

Bu itibarla, başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının, talebine rağmen başvuru sahibine satılmadığı, dolayısıyla ihaleye katılımının engellendiği, bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi suretiyle başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımının sağlanması imkanı kalmadığından ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.”

9.      Başvuruya Konu İhalede Doküman Bedelini Yatırmalarına Karşın Dokümanı Teslim Almadığı/Alamadığı Gerekçesiyle İtirazın Uygun Bulunmadığı

Buna karşın 18.01.2010 gün ve 2010/UH.I-205 sayılı kararında; “pazarlık usulünde yapılacak ihaleye katılmak için şartname makbuzunu yatırdıkları, ancak tüm ısrarlarına rağmen dokümanın kendilerine verilmediği..

Başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden firmanın ihaleye “davet edilmediği” ve ihale tarihinden önce, herhangi bir davet edilme talebinin veya davet edilmemeye itirazının bulunmadığı, ihale tarihinde doküman bedelini ödediği, ancak dokümanı da teslim almadığı veya alamadığı ve ihale tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin davet edilmeden doküman bedelini ödediği ihaleye ait ihale dokümanını teslim almadığı ya da alamadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.” (iki karşıt üye vardır.)

Oysaki yukarıda alıntılanan kararda doküman satın alanların katılımının sağlanması gerektiği belirtilmektedir.

10.  İhale Tarihinden Önce İdareye Sözlü Olarak Başvurularının Olduğu Yönündeki İddiasını Tevsik Edici Belge Sunulmaması Durumunda Başvurunun Reddedildiği

06.04.2010 gün ve 2010/UH.1028 sayılı kurul kararında; “Başvuru dilekçesinde özetle; İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 12.03.2010 tarihinde gerçekleştirilen 2010/24486 kayıt numaralı “Hizmet Alımı” ihalesinin dokümanını satın almak istedikleri halde kendilerine doküman satılmadığı, 11.03.2010 tarihinde 09.00 ile 10.30 saatleri arasında idarenin telefonla arandığı, ihalenin ne zaman yapılacağı ile ilgili bir yanıt alamadığı, 12.03.2010 tarihinde firmaların ihaleye ilişkin tekliflerini verdikleri görüldüğü, idarenin kendilerini telefonla aradığını belirttikleri ancak, telefon kayıtları incelendiğinde cevapsız telefon kaydı bulunmadığı, idarenin ihale tarihinin önceden belirlemiş olmasına rağmen kendilerinden gizlendiği, … iddialarına yer verilmiştir…

 Başvuru sahibinin… İşletme Müdürlüğü’ne 15.03.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu görülmüştür. Başvuru sahibinin ihale tarihinden önce idareye sözlü olarak başvurularının olduğu yönündeki iddiasını tevsik edici belge sunamadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı, bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.”

Böylece kararda katılım isteminin idareye bildirilmesi işleminin yapılıp yapılmadığının kanıtlanmasına vurgu yapılmaktadır.

11.  Yazılı Başvuru Durumunda Doküman Satınalınmamış /Satılmamışsa Bu Kez İdarenin Satmak İstediğini Ancak Alınmadığını Kanıtlaması Gerektiği

28.06.2010 gün ve 2010/UY.II-1832 sayılı kararında; “Bu itibarla, idarece başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının, başvuru sahibinin talebine rağmen satılmadığı, satılmak istendiğine ilişkin tarafları tatmin edecek objektif kriterlere uygun, idari denetime imkan verecek şekilde usulüne uygun tutulmuş belge veya bilginin ihale işlem dosyası içerisinde bulunmadığı anlaşıldığından, ihaleye katılımın engellendiği, bu aşamadan sonra ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi suretiyle başvuru sahibinin söz konusu ihaleye katılımının sağlanması imkânı kalmadığı anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.”

Zaman zaman bu tür sorunlarda yaşanmıyor değildir. Kişinin dilekçesi üzerine idarece gelip doküman alması için sözlü değil, yazılı  talepte bulunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

12.  Son Karar/Tartışma: İhaleye Katılmak İsteyenlerin, İhaleye Davet Edilerek İhaleye Katılımlarının Sağlanması Gerektiği Örneği

18.10.2010 gün ve  2010/UH.II-3223 sayılı kurul kararında düzenlenen açık ihaleye itirazda bulunarak iptal ettiren ve pazarlık usulü ile yapılan ihaleye davet edilmek ve doküman satın almak amacıyla yapmış oldukları başvurunun idareye, ihalenin yapıldığı tarihte ulaşmış olduğu gerekçesiyle reddedildiği ancak söz konusu başvurunun “ihale tarihinden daha önce 23.08.2010 tarihinde idarenin evrak kaydına girdiği bu sebeple de uygulamanın ve ihalenin pazarlık usulünde yapılmasının mevzuata aykırı olduğu ayrıca ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin usulüne uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda idarenin yemek ihalesi davet dilekçesi konulu bir faks iletisinin alındığına ilişkin bir kayıt bulunduğu tespit edilmiştir. Yine aynı yazının ekinde gönderilmiş bilgi ve belgelerde; gelen evrak defterinde… Gıda Ltd. Şti.’nden gelen 24.08.2010 tarih ve 1549 numaralı yemek ihalesi konulu bir evrakın alındığına ilişkin bir kayıt olduğu ayrıca PTT Genel Müdürlüğünün ..Merkez Müdürlüğünün 21.09.2010 tarih ve 720 sayılı Teslim saati sorulan gönderi konulu yazısında söz konusu gönderinin 23.08.2010 tarihinde postaya verilen yazının 24.08.2010 tarihinde 13.15-14.40 saatleri arasında teslim edildiği bilgisinin yer aldığı,

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen rekabet ve eşit muamele ilkeleri temel ilkelerden olup, rekabet ve eşit muamele ilkeleri gereğince davet edilmeyen ancak, rekabet ve eşit muamele ilkesi gereğince, ihaleye katılmak isteyenlerin, ihaleye davet edilerek ihaleye katılımlarının sağlanması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, ihale konusu işe ilişkin olarak daha önce ilan ve iptal edilen, 2010/94181 ihale kayıt numaralı ihaleye şikayet başvurusunda bulunduğu ve ihalenin söz konusu başvuru nedeniyle iptal edildiği dolayısıyla da başvuru sahibinin ihaleye katılmak konusunda istekli olduğunun idare tarafından öngörülmesi gerektiği ayrıca başvuru sahibinin faks ve posta yoluyla ihaleye davet edilmek için başvuruda bulunduğu, idarenin kayıtlarına ve PTT ..Merkez Müdürlüğünün yazısına göre posta yoluyla yapılan başvurunun ihale tarihinde ve ihale saatinden daha sonraki bir saatte idareye ulaştığı ancak faks yoluyla yapılan başvurunun ihale tarihinden daha önceki tarihte idareye ulaştığı göz önünde tutulduğunda, başvuru sahibinin ihaleye katılmak konusunda istekli olduğunun idare tarafından bilindiği sonucuna ulaşılmıştır….

 Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; başvuru sahibinin, ihaleye katılım konusunda istekli olduğunun idare tarafından bilindiği anlaşıldığından Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen rekabet ve eşit muamele ilkeleri gereğince ihaleye katılmak isteyen isteklilerin, davet edilerek ihaleye katılımlarının sağlanması gerektiği sonucuna ulaşılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur” denildikten sonra oy çokluğuyla ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Ancak söz konusu karara ilişkin dört üyeden oluşan karşıt görüşte; “İhalenin sağlıklı sonuçlandırılması ve işin şartnamelere uygun gördürülebilmesi için sektörde faaliyet gösteren, tanınan ve bilinen firmaların davet edilmesi husususun idarenin takdir yetkisinde olduğu açıktır. Kaldı ki mevzuatta pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeden doküman satın almak için başvuran gerçek veya tüzel kişilere doküman satılacağı yönünde bir hüküm bulunmamakla birlikte, başvuranlara doküman satma cihetine gidilmesinin, ihale yönteminin amacıyla bağdaşmayacağı kanaatindeyiz.” Denilmekte netice de bu türden şikâyetlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin (c) bendine göre “başvurunun reddine” şeklinde karara bağlanması gerektiği ayrıca “ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca, ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanması temel ilkelerin gereğidir” Şeklindeki gerekçelerle karara katılmadıklarını belirtmişlerdir.

13.  Sonuç

Görüldüğü üzere aslında basit bir ihale usulü olarak düzenlenen pazarlık usulü ihalede üç istekli daveti dışında katılmak isteyenlerin katılımının değerlendirilmesinde nasıl da farklı kararlar ve görüşler oluştuğu görülmektedir.

KİK’nun kararlarına karşı idare mahkemesinde yürütmenin durdurulması kararı aldırılınca KİK’in sanki dava birmiş gibi davrandığı karara karşı itirazlarının olup olmadığı üst mahkemelerde ne sonuca varıldığı belirsizdir.

Kanaatimizce bir o tarafa bir bu tarafa kayan oy dengelerini yerine oturtacak yasal düzenleme yapılmalıdır.

14.Danıştay Kararı Davet Yetkisi Mutlak Bir Yetki Değildir: Makul ve Haklı Gerekçe Gösterilmesi Gerektiği

Danıştay 13. Daire 6.1.2020 tarih ve E. 2019/4200, K. 2020/18, sayılı kararında sadece Kanun hükmüne dayanılarak pazarlık usulü ihaleye katılması engellenen kimsenin başvurusunu haklı ve makul sebepler göstermeye bağlamıştır. Kararda; “ Hukuki Değerlendirme: Aktarılan mevzuat uyarınca, kamu kurumları, görev ve sorumluluklarını yerine getirirken gerçekleştirdikleri ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlüdür. İhalelere yönelik temel ilkeler, 4734 Sayılı Kanun’da temel ihale usulleri olarak belirlenen açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünde olduğu gibi pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelerde de geçerlidir. Dolayısıyla, pazarlık usulüyle gerçekleştirilecek ihalelerde de ihalelere yönelik temel ilkelerin gereğini yerine getirmek üzere, prensip olarak, daha fazla isteklinin ihaleye katılmasına ve teklif sunmasına imkân sağlanması gerekir.

Dosyanın incelenmesinden, 27/09/2019 tarihinde pazarlık usulüyle gerçekleştirilmesi öngörülen ihaleye katılmak üzere 23/09/2019 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunulduğu, ihaleye en az 3 ( üç ) isteklinin davet edilmesi yeterli olmakla birlikte 6 ( altı ) istekli davet edilerek gerekli rekabet ortamının sağlandığı, davet edilenler dışında davacı ile birlikte 4 ayrı isteklinin davetli listesine alınması talebi ile yazılı müracaatlarının bulunduğu, bunun üzerine idarece, “bu durumun idarenin pazarlık usulü ile sağlamak istediği, işin özelliği ve önemine uygun olarak belirlediği firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırdığı, davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile yapılan müracaatlar nedeniyle acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin gecikmesine ya da yapılamamasına neden olunduğu” gerekçelerine dayalı olarak davacının başvurusunun reddine yönelik dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

4734 Sayılı Kanun’un 28. maddesinde, ilan yapılmayan ihalelerde ihale dokümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı belirtilmiş olup bu kurala göre ihaleye davet etmeme yönünde idarece kullanılan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı, dolayısıyla, doküman satın alma ve ihaleye teklif vermeye yönelik ihaleye davet edilme istemli başvuruların haklı ve mâkûl bir sebep gösterilerek reddedilmesi mümkün ise de davalı idarece “işin özelliği ve önemine uygun olarak idarece belirlenen firmaları ihaleye davet etme imkânını fiilen ortadan kaldırdığı ve davet edilmemiş olmalarına rağmen davet edilme talebi ile yapılan müracaatlar nedeniyle acil ve ivedi olarak yapılması gereken işlerin gecikmesine ya da yapılamamasına neden olunduğundan” bahisle reddedilmesi Kanunun amacına uygun değildir.

Bu itibarla, davacının pazarlık usulüne göre yapılan ihaleye davet edilme talebi değerlendirilmek ve davet edilmemesini haklı ve mâkûl gösterecek sebepler var ise bu sebepler belirtilmek suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken davacıya yönelik hiç bir değerlendirme yapılmadan reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.” Oy çokluğuna dayanan bu kararla Kanunun 21.maddesinin (b) bendine göre yapılan ihalelerde davet etmeme yetkisinin mutlak olmadığı belirtilmiştir.